Wymagania prawne do prowadzenia serwisu internetowego służącego do wymiany walut

 

 

 

Opinia prawna

 

1. Opis usługi

 

Zgodnie z przedstawionym opisem świadczenia usług drogą elektroniczną polegających na kojarzeniu użytkowników zainteresowanych wymianą walut. Do świadczenia powyższych usług służyć ma platforma internetowa, na której możliwe będzie zarejestrowanie się przez użytkownika oraz korzystanie z usług polegających na zadeklarowaniu przez danego użytkownika oferty wymiany waluty wg ścisłe określonych parametrów. Oferta danego użytkownika będzie następnie za pomocą portalu kojarzona z dopasowaną do niej ofertą odwrotną. Transakcja dochodziła będzie do skutku po dokonaniu przez danego użytkownika wpłaty na rachunek bankowy operatora odpowiedniej kwoty pieniężnej zgodnie ze złożoną ofertą, w wykonaniu transakcji użytkownik otrzymywał będzie na swój rachunek bankowy odpowiednią kwotę pieniędzy zgodnie z kursem wymiany.

 

2. Prawo dewizowe.

 

Stosowanie do art. 2 ust. 2 pkt 19) ustawy prawo dewizowe z dnia 27 lipca 2002 r. (Dz. U. z dnia 5 września 2002 r.) z póź. zm., działalnością kantorową jest to regulowana działalność gospodarcza polegająca na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaży.

 

Zgodnie natomiast z art. 11 ust. 1 prawa dewizowego działalność kantorowa jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) i wymaga wpisu do rejestru działalności kantorowej, zwanego dalej „rejestrem”.

 

 

Na podstawie zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) nastąpiło zwolnienie działalności kantorowej od konieczności uzyskania zezwolenia. Po nowelizacji działalność kantorowa jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – zamiast zezwolenia jest wymagany jedynie wpis do rejestru. Jeśli chodzi o zakres pojęcia działalności kantorowej, nie uległo ono zmianie. W dalszym ciągu należy ją rozumieć jako wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły zarobkową działalność usługową (zob. art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej) w zakresie kupna i sprzedaży wartości dewizowych oraz pośrednictwa w ich kupnie i sprzedaży. Jeśli chodzi o pośrednictwo, należy przez nie rozumieć sprzedaż lub skup wartości dewizowych na rachunek innego podmiotu (niezależnie od tego, czy pośrednik działa we własnym czy cudzym imieniu); wśród najczęstszych form prawnych należy wskazać przede wszystkim komis (art. 765 i n. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.)

 

W omawianym modelu, pośrednictwo wymiany walut wykonywane będzie przez dostawcę usług nie jest określone, może być prowadzonej na rachunek użytkownika i/lub w jego imieniu jak też może być rozumiane jako kojarzenie ofert wymiany bez dokonywania czynności prawnych w imieniu użytkowników. Wydaje się jednak, że omawiana usługa ta zatem zbliżona jest bardziej do konstrukcji umowy zlecenia niż komisu.

W mojej ocenie, nawet przy założeniu, że operator nie dokonuje żadnych czynności wymiany walut w imieniu użytkowników, a przedmiotowa usługa świadczona jest w całości za pośrednictwem internetu, to z przyczyn ostrożnościowych uznać należy że będzie pośrednictwem w wymianie walut w rozumieniu prawa dewizowego.

 

Art. 12. prawa dewizowego stanowi, że działalność kantorową może wykonywać osoba fizyczna, która nie została prawomocnie skazana za przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, a także osoba prawna oraz spółka niemająca osobowości prawnej, której żaden odpowiednio członek władz lub wspólnik nie został skazany za takie przestępstwo.

 

Zgodnie natomiast z art. 13. 1. Czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem działalności kantorowej mogą być wykonywane tylko przez osoby, które nie zostały skazane prawomocnie za przestępstwa określone w art. 12 i które posiadają fachowe przygotowanie do wykonywania tych czynności.

2. Za fachowe przygotowanie uznaje się:

1) ukończenie kursu obejmującego prawne i praktyczne zagadnienia związane z prowadzeniem działalności kantorowej, udokumentowane świadectwem, lub

  1. pracę w banku, w okresie co najmniej rocznym, na stanowisku bezpośrednio związanym z obsługą transakcji walutowych, udokumentowaną świadectwem pracy, oraz znajomość przepisów ustawy regulujących działalność kantorową, potwierdzoną złożonym oświadczeniem.

 

W omawianym modelu, wykonywanie działalności kantorowej nie będzie wiązało się z klasycznym dokonywaniem wymiany znaków pieniężnych, a czynności pośrednictwa wykonywać będzie aplikacja informatyczna, która automatycznie kojarzyć będzie transakcje i informować użytkowników o kolejnych krokach transakcji oraz zbierać i przechowywać dyspozycje użytkowników. Z tego powodu czynnik ludzki w wykonywaniu czynności kantorowych za pośrednictwem serwisu, będzie mocno ograniczony, jednakże z uwagi na fakt że ww. przepis nie przewiduje rozróżnienia pomiędzy sytuacją prowadzenia tradycyjnej wymiany walut, a sytuacją gdy wymiana następuję w środowisku wirtualnym (z wykorzystaniem przelewów bankowych), uznać trzeba, że także w analizowanym przypadku konieczne będzie zapewnienie, aby czynności pośrednictwa wykonywane były przez osobę z odpowiednim przygotowaniem.

Trudno jednoznacznie określić jaka byłaby dokładna rola takiej osoby z odpowiednim przygotowaniem. Można przyjąć, że dotyczyć to może nadzoru nad sprawnym działaniem serwisu i wykrywaniem ew. błędów, sprawdzanie stanu realizacji transakcji, rozpatrywanie ew. reklamacji itp.

 

 

Zgodnie z art. 14. ust 1. prawa dewizowego przedsiębiorca, który wykonuje działalność kantorową, jest obowiązany zapewnić:

1) prowadzenie na bieżąco, w sposób trwały i ciągły oraz zgodny z przepisami, ewidencji wszystkich operacji powodujących zmianę stanu wartości dewizowych i waluty polskiej,

2) prowadzenie, w godzinach działalności kantoru, ciągłego kupna i sprzedaży wartości dewizowych, będących przedmiotem obrotu,

3) wydawanie, w sposób zgodny z przepisami, dowodów kupna i sprzedaży, imiennych lub na okaziciela, przy każdej umowie kupna lub sprzedaży wartości dewizowych, będących przedmiotem obrotu,

4) lokal i jego wyposażenie spełniające warunki techniczne i organizacyjne niezbędne do bezpiecznego i prawidłowego wykonywania czynności bezpośrednio związanych z działalnością kantorową.

2. Przedsiębiorca jest obowiązany uzyskiwać, z upływem każdego roku działalności, zaświadczenie o niekaralności za przestępstwa, o których mowa w art. 12.

  1. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio do osób, o których mowa w art. 13 ust. 1.

 

 

Przedsiębiorca wykonujący działalność kantorową powinien zgłosić wniosek o wpis do rejestru prowadzony przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego. Zgłoszenie dokonane powinno być w terminie 7 dni, licząc od dnia podjęcia działalności kantorowej. Z powyższego wynika, że zgłoszenie ma charakter informacyjny i uzyskanie wpisu do rejestru nie jest warunkiem koniecznym do podjęcia działalności kantorowej – obligatoryjne jest złożenie wniosku o wpis.

 

Art. 17. ust 1. prawa dewizowego stanowi, że wpisu do rejestru dokonuje się na podstawie pisemnego wniosku przedsiębiorcy, zawierającego następujące dane:

1) firmę przedsiębiorcy oraz jego siedzibę i adres albo adres zamieszkania,

2) numer w rejestrze przedsiębiorców albo ewidencji działalności gospodarczej,

3) numer identyfikacji podatkowej (NIP),

4) siedziby oraz adresy jednostek, w których będzie wykonywana działalność kantorowa,

5) oznaczenie zakresu działalności kantorowej wykonywanej przez przedsiębiorcę w poszczególnych jednostkach,

6) podpis przedsiębiorcy oraz oznaczenie daty i miejsca składania wniosku.

2. Wraz z wnioskiem przedsiębiorca składa pisemne oświadczenie następującej treści:

„Oświadczam, że:

1) dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru są kompletne i zgodne z prawdą;

2) znane mi są i spełniam szczególne warunki wykonywania działalności kantorowej określone w rozdziale 4 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. – Prawo dewizowe.

Oświadczam także, że posiadam aktualne zaświadczenia o niekaralności i dokumenty potwierdzające kwalifikacje wymagane przepisami ustawy, o której mowa w pkt 2.

3. Oświadczenie powinno również zawierać:

1) firmę przedsiębiorcy oraz jego siedzibę i adres albo adres zamieszkania,

2) oznaczenie miejsca i datę złożenia oświadczenia,

  1. podpis osoby uprawnionej do reprezentowania przedsiębiorcy, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz pełnionej funkcji.

 

 

3. Stosunki prawne pomiędzy użytkownikami serwisu i dostawcą usługi.

 

Można rozważać wiele wariantów i konstrukcji prawnych, na których może być oparty mechanizm wymiany walut w serwisie. Między innymi może to być:

3.1. Umowa pożyczki

Umowa pożyczki przewiduje po jednej stronie umowy zobowiązanie do przeniesienia własności określonej kwoty pieniężnej na po drugiej stronie zobowiązanie do zwrotu tej kwoty z ustalonymi odsetkami. Wydaje się, że nie jest potrzebna konstrukcja przeniesienia własności pieniędzy przez użytkownika na dostawcę usługi w celu wymiany waluty, jak i nie jest potrzebne zawieranie umowy pożyczki pomiędzy skojarzonymi przez serwis użytkownikami. Istotną transakcji jest wymiana waluty na warunkach określonych w ofercie złożonej przez użytkownika. Użytkownik w celu wykonania transakcji powierza dostawcy usługi określoną kwotę pieniężną, w celu wymienienia tej kwoty na walutę lub odwrotnie. Wpłacane kwoty pieniężne nie muszą stawać się własnością dostawy usługi, są jedynie depozytem zabezpieczającym prawidłowe wykonanie umowy.

 

    1. Umowa sprzedaży.

Przez umowę sprzedaży sprzedający zobowiązuje się do przeniesienia własności rzeczy (lub praw majątkowych) a kupujący do zapłaty ceny. Przedmiotem umowy sprzedaży może być także określona kwota waluty obcej. W omawianym przypadku skutki prawne umowy sprzedaży waluty następowałyby automatycznie na podstawie ofert złożonych przez poszczególnych użytkowników. Przy czym operator nie byłby stroną umowy, ani też pełnomocnikiem użytkowników, a jedynie pośrednikiem.

 

 

 

3.3. Umowa komisu.

Jak zostało już wspomniane do konstrukcji wymiany walut zastosowanie może mieć także umowa komisu. Zgodnie z art. 765. Kc przez umowę komisu przyjmujący zlecenie (komisant) zobowiązuje się za wynagrodzeniem (prowizja) w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do kupna lub sprzedaży rzeczy ruchomych na rachunek dającego zlecenie (komitenta), lecz w imieniu własnym. Wymiana walut polegałaby więc na powierzeniu przez użytkownika kwoty waluty wraz ze poleceniem jej wymiany wg parametrów określonych w zamówieniu. Powodowałoby to że wymiana dokonywana byłaby przez operatora we własnym imieniu, lecz bezpośrednio na rachunek zlecającego użytkownika. W takiej konstrukcji nie zachodziłby bezpośredni stosunek prawny pomiędzy użytkownikami platformy (sprzedającymi i kupującymi). Sprzedającym lub kupującym byłby operator, jednakże transakcje dokonywane przez operatora odnosiłyby bezpośredni skutek dla użytkowników składających zamówienie sprzedaży lub kupna.

 

3.4. Umowa zlecenia.

Stosowanie do art. 734. § 1. KC przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie.

Zgodnie z art. 750 Kc do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu.

 

Biorąc pod uwagę ww. przepisy wydaje się, że konstrukcją dobrze dopasowaną do potrzeb transakcji, które mają być dokonywane za pośrednictwem serwisu, jest połączenie umowy zlecenia i umowy sprzedaży. W tej konstrukcji użytkownik zleca operatorowi serwisu wykonanie usługi pośrednictwa w transakcji poprzez znalezienie oferty wymiany waluty na złote lub odwrotnie, która odpowiada parametrom zamawiającego użytkownika. Dostawcę łączyłaby z użytkownikami umowa zalecenia, a pomiędzy użytkownikami, którzy dokonują wymiany walut dochodziłoby do zawarcia umowy sprzedaży waluty.

Wybór wariantu schematu transakcji ma znacznie o tyle, o ile dla operatora znaczenie ma czy jego pośrednictwo w zawieraniu umów wymiany walut ma mieć charakter tylko techniczny czy także prawny. W sytuacji kiedy umowa wymiany waluty zawierana jest pomiędzy użytkownikami, a usługa operatora ogranicza się do skojarzenia i dopasowania ofert, a później do zrealizowania płatności na rzecz użytkowników, pośrednictwo ma charakter techniczny. Jeżeli natomiast transakcja dokonywana miałaby być przez operatora w jego własnym imieniu, lecz na rachunek użytkowników, to w takim przypadku operator wchodziłby bezpośrednio w umowy wymiany walut z użytkownikami. Użytkowników dokonujących wymiany nie łączyłby pośrednio ani bezpośrednio żaden stosunek prawny. Ten drugi scenariusz oparty o umowę komisu niesie więcej odpowiedzialności po stronie operatora. Niemniej jednak jeżeli chodzi o funkcjonowanie serwisu i zapewnienie jego sprawności technicznej i bezpieczeństwa zakres odpowiedzialności jest taki sam.

  1. Odpowiedzialność operatora za działanie serwisu.

 

Zakres odpowiedzialności operatora za prawidłowe świadczenie usług oraz działanie funkcjonalności serwisu określonych w regulaminie usług podlegać będzie ogólnym zasadom prawa zobowiązań.

W szczególności art. 355. § 1 zgodnie, z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).

§ 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

 

W omawianym zakresie dotyczyć to będzie w szczególności sprawnego działania platformy służącej świadczeniu usług, poprzez wybór odpowiednich narzędzi informatycznych gwarantujących stabilność, rozliczalność usług oraz zabezpieczenie danych przed nieuprawnionym dostępem.

W judykaturze wskazano, że przy kształtowaniu wzorca należytej staranności, uwzględniającego zawodowy charakter działalności należy brać pod uwagę następujące okoliczności:

a) wymóg posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie, wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy wymagań (wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., IV CK 100/05, LEX nr 187120),

b) wymóg znajomości obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok SN z dnia 17 sierpnia 1993 r., III CRN 77/93, OSNC 1994, nr 3, poz. 69).

 

Stosowanie do art. 471 Kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

 

Potencjalna odpowiedzialność dłużnika, którym będzie operator w stosunku do użytkowników, wywodzić się może z jego winy tj. subiektywnego podejścia (psychicznego nastawienia) skutkującego zachowaniem lub zaniedbaniem, które wywołało szkodę lub z niedochowania staranności, która jest miernikiem obiektywnym i przejawianym na zewnątrz.

 

Do okoliczności, stanowiących przyczynę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności zalicza się siłę wyższą, rozumianą jako zdarzenie, którego nie można przewidzieć. Drugą okolicznością jest przypadek, czyli zdarzenie, nienależące do żadnej z kategorii przyczyn, za które dłużnik odpowiada; będzie to więc z reguły zdarzenie, które nastąpiło bez winy dłużnika i osób, za które dłużnik odpowiada. Do kategorii tej zalicza się również działania osób trzecich, za które dłużnik nie odpowiada oraz działania poszkodowanego wierzyciela, gdyż z punktu widzenia odpowiedzialności dłużnika są to również zdarzenia przypadkowe.

Jeśli dłużnik zdoła wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, to będzie to oznaczało zwolnienie się dłużnika (egzonerację) z obowiązku naprawienia szkody. Dłużnik może na dwa sposoby wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania umownego jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, czyli okoliczności, które go „nie obciążają”. Po pierwsze, może wykazać konkretną okoliczność, która była przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (oczywiście musi to być przyczyna, za którą dłużnik nie odpowiada). Po drugie, może wykazać, że okoliczność, która była przyczyną niewykonania (nienależytego wykonania) zobowiązania nie należy do grupy tych, za które on odpowiada, bowiem sam dołożył należytej staranności. W tym drugim wypadku dłużnik jedynie wykazuje, że przyczyny naruszenia są inne niż te, za które on odpowiada, choć nie wskazuje jednocześnie na konkretną przyczynę.

 

Stosownie do art. 473. § 1. Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

§ 2. stanowi, że nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.

Przedmiotowe przepisy należy interpretować w połączeniu z art. 474 Kc mówiącym, że dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Przepis powyższy stosuje się także w wypadku, gdy zobowiązanie wykonywa przedstawiciel ustawowy dłużnika.

 

Z powyższych przepisów wynika, że operator mógłby w pewnym zakresie wyłączyć swoją odpowiedzialność za ewentualne szkody, na podstawie odpowiednich zapisów w regulaminie, jednakże ewentualne złagodzenie odpowiedzialności nie mogłoby dotyczyć wyrządzenia szkody która wyrządzona byłaby z winy umyślnej. Złagodzenie (ograniczenie) odpowiedzialności dłużnika polegać może na tym, że strony w umowie (regulaminie) postanowią, iż dłużnik odpowiadać będzie tylko za winę umyślną, podczas gdy zgodnie z ustawą odpowiadałby również za niedbalstwo. Powyższe dotyczy także odpowiedzialności za osoby trzecie, którym operator powierzył wykonywanie części zadań (np. przechowywania danych).

 

 

  1. Przetwarzanie danych osobowych użytkowników.

 

Dane osobowe użytkowników będących osobami fizycznymi, w tym dane osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, podlegają ochronie na mocy Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jednolity: Dz. U. 2002 r. Nr 101 poz. 926, ze zm.).

 

W omawianym przypadku zbieranie danych osobowych użytkowników serwisu następować będzie za pomocą rejestracji w systemie. Zatem użytkownicy sami wprowadzać będą swoje dane oraz powinni mieć możliwość ich samodzielnej modyfikacji.

W przypadku zbierania danych osobowych od osoby, której dane te dotyczą, administrator danych jest obowiązany poinformować tę osobę o:

  • adresie swojej siedziby i pełnej nazwie
  • celu zbierania danych, a w szczególności o znanych mu w czasie udzielania informacji lub przewidywanych odbiorcach lub kategoriach odbiorców danych,
  • prawie dostępu do treści swoich danych oraz ich poprawiania,
  • dobrowolności albo obowiązku podania danych, a jeżeli taki obowiązek istnieje, o jego podstawie prawnej.

 

Powyższe informacje umieszczone mogą być w regulaminie świadczenia usług.

 

W związku z koniecznością posiadania danych osobowych użytkownika do świadczenia usług w serwisie, nie będzie potrzebne uzyskiwanie od użytkownika osobnej zgody na przetwarzanie danych. Wystarczające będzie zamieszczenie informacji, iż rejestracja w systemie oznacza wyrażanie takiej zgody.

 

Zabezpieczenia danych osobowych przetwarzanych w systemie informatycznym podlegać będzie przepisom wykonawczym do ww. ustawy. Administrator danych zobowiązany będzie do wdrożenia oraz stosowania Polityki bezpieczeństwa przetwarzania danych oraz Instrukcji zarządzania systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych.

Ponadto administrator zobowiązany będzie do dokonania zgłoszenia zbioru danych osobowych do rejestru prowadzonego przez Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych.

 

 

Piotr Zakrzewski

radca prawny

Share On Facebook
Share On Twitter
Share On Linkedin

Add a Comment